面对海量信息，算法推荐如何守好边界

作者：李雨峰（西南政法大学知识产权研究院院长、知识产权治理创新研究团队首席专家）

人工智能、大数据的广泛应用，给互联网平台带来了自动化的算法技术。一方面，互联网平台利用算法技术对网络内容提取特征并进行识别，通过打标签的方式向网络用户提供文学、音乐、视频等；另一方面，互联网平台利用算法技术，对网络用户的生活规律、阅读习惯、消费偏好等信息进行抓取分析，向网络用户精准推荐相关内容。算法应用给经济社会发展注入了新动能，同时，算法歧视、“大数据杀熟”、诱导沉迷等算法不合理应用也导致了一系列问题。

日前，国家互联网信息办公室等四部门联合颁布了《互联网信息服务算法推荐管理规定》。该规定从公共利益和保护消费者着眼，明确算法推荐给用户打标签不得包含违法信息，有助于促进算法推荐服务健康发展、提升监管能力水平。但如果算法推荐的内容中包含了涉及第三人权利的信息，该第三人权利如何获得保障，规定中并未涉及。为维护互联网生态，平衡互联网平台与权利人、用户之间的关系，在确立互联网平台算法推荐中的义务时，应当合理把握技术中立、法律规则的弹性解释等。

普及推广互联网平台的过滤技术。互联网平台在自动推荐内容时，一般根据用户的阅读、欣赏习惯，通过关键词等向用户提供。平台企业后台的信息抓取、信息分析能力越强，用户获得的与之前阅读、欣赏的内容越近似。如果这些内容是他人享有著作权的音乐、视频等，互联网企业就有可能承担间接侵权责任。有的互联网企业会以技术中立为借口，声称其仅通过关键词等进行了自动识别，无法看到呈现在用户面前的内容。为避免违法和侵权纠纷，应鼓励互联网平台采取算法过滤技术，建立健全用于识别侵权和不良信息的特征库。与算法推荐类似，算法过滤通过识别功能可以有效过滤那些涉嫌侵权的文本或者视频，大大降低侵权风险。除此之外，如果网络用户利用互联网平台，向其他用户自动推荐侵权物品，为避免自己的责任风险，互联网平台也可以利用算法过滤技术，辅之以人工干预机制，对网络用户提出警告，甚至对其采取其他处罚措施。

科学解释互联网领域的通知规则。从行为上看，互联网平台向用户提供的，要么是内容，要么是服务。如果互联网平台向用户提供的是文本、视频等内容，而且这些内容如果侵权，互联网平台就构成了直接侵权行为。如果互联网平台向用户提供自动存储空间、搜索、链接等技术服务，仅在主观上存在过错的前提下，承担间接侵权责任。互联网的本质是连接。为保证互联网行业的健康发展，民法典和其他民事法律规定了互联网企业的免责条件。如果权利人向互联网平台发出了符合条件的通知，告知互联网平台上存有侵害其权利的作品，互联网平台及时删除了该作品，及时断开链接或者采取了其他必要措施，互联网企业就不承担法律责任，这就是互联网领域所谓的“通知-删除”规则。随着算法技术的广泛应用，越来越多的第三方机构利用算法代表权利人向互联网平台发出侵权通知。例如，创立于2011年的某科技公司，截至2020年11月，已监测发现4700多万条侵权链接。为避免侵权风险，提供服务的互联网平台被迫采用算法技术对涉嫌侵权作品进行比对并删除，由此，互联网环境下的“通知-删除”规则变成了“算法通知-算法删除”规则。有学者指出，在这种模式下，由于机器人之间的对话取代了人与人之间的对话，只能将互联网平台的算法系统对“算法通知”的接收，“视为”平台的“知道”。

合理确立互联网平台的注意义务。注意义务是互联网平台承担责任的前提。互联网平台在提供服务时，由于其面临的是海量信息，法律并没有笼统地要求其承担事先审查义务。也就是说，互联网平台在提供服务时，并不事先对上传作品的合法性进行审查。但如果网络用户的侵权行为非常明显，如将热播的影视作品以设置榜单等方式进行推荐，用户侵权行为像红旗那样鲜明，达到了“红旗标准”，互联网平台就违反了应尽的注意义务，构成了间接侵权。须注意的是，互联网平台利用算法推荐涉嫌侵权作品的行为，由于其后台无法看到作品内容，不能归入传统的作品提供行为；但就其主动推荐而言，又与典型的服务提供行为存在差别，是一种介于二者之间的行为。因此，让其承担直接责任，显得过于苛刻。但如果一般性地适用“通知-删除”规则，又与其推荐涉嫌作品的主动性不相符。《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第十二条规定，如果互联网平台主动对热播影视作品的主题、内容等进行了编辑并提供服务，就认为其违反了注意义务。尽管算法推荐作品前，互联网平台会对关键词等进行编辑加工，但这只是机器编辑，不能笼统地认为违反了注意义务。目前实践中，有些权利人为保护作品，最常见的是在某些热播的影视作品上添加视频指纹技术等，借此可以追踪侵权作品的传播。如果权利人要求自动推荐作品的视频网站采用该指纹识别技术，视频网站不采用该技术就可以认为其没有履行必要的注意义务。当然，有些国家和地区目前对算法推荐行为的规制更为严格，要求互联网平台对线上分享的视频著作权进行确认，这或许会抑制算法推荐的应用。