宋健：法律适用的不确定性与司法裁判的价值指引——兼议法官...

一、 法律适用具有不确定性吗？

在知识产权法及竞争法司法领域，对于一些案件而言，法律适用的不确定性较为明显。近年来，“王老吉与加多宝红罐案”、[1] “乔丹案”、[2] “非诚勿扰案”[3]等，从起诉开始直到最终审结，学术界、司法界甚至普通公众均议论纷纷、热烈讨论且积极预测结果。其中前两案一直打到最高人民法院，才由最高司法机关一槌定音，而上述案件一审、二审乃至再审结果变化很大，实难给社会稳定的预期感。

以“王老吉与加多宝红罐案”为例。该案争点是，加多宝公司获得广药集团“王老吉”商标授权许可后，其长期使用的凉茶“红罐”是否构成我国反不正当竞争法保护的知名商标特有包装装潢及其权益归属。该案审理中，双方当事人对于认定“红罐”为知名商标特有包装装潢并无争议，关键在于双方解除商标许可合同后，该具有广泛知名度的“红罐”包装装潢，究竟应当归属于长期使用者加多宝公司，还是随“王老吉”商标一并返还给广药集团。

对此，一审判决认为：“加多宝公司之所以有权生产经营王老吉红罐凉茶，是基于广药集团的授权。加多宝公司及其各关联公司确实对王老吉红罐凉茶知名度的提升做出了贡献，但是，由此所产生的商誉仍然附属于知名商品王老吉凉茶，应由该知名商品的权利人广药集团享有”“在广药集团收回王老吉商标时，附属于涉案知名商品的特有包装装潢亦应一并归还给王老吉的商标权人广药集团。至于加多宝公司及其各关联公司对王老吉红罐凉茶在商标许可使用合同期内所投入的资金、广告宣传费用等，也已经在王老吉商标许可使用期内获得了巨额经济回报，即使未能收回其全部投资，也是其在签订商标许可使用合同时所能预见到的，由此所造成的后果亦应由其自行承担。”

然而，二审判决认为：“结合红罐王老吉凉茶的历史发展过程、双方的合作背景、消费者的认知及公平原则的考量，因广药集团及其前身、加多宝公司及其关联企业，均对涉案包装装潢权益的形成、发展和商誉建树，各自发挥了积极的作用，将涉案包装装潢权益完全判归一方所有，均会导致显失公平的结果，并可能损及社会公众利益。因此，涉案知名商品特有包装装潢权益，在遵循诚实信用原则和尊重消费者认知并不损害他人合法权益的前提下，可由广药集团与加多宝公司共同享有。”

对于二审裁判意见，赞同者有之，质疑者也有，评论各异，但仔细分析，不难发现该结果实属“意料之外又在情理之中”。因为，传统民法在处理添附产生的新物所有权归属时，原则上采取“有约定从约定”“无约定依法定”，既无约定又无法定时，新物所有权并不必然归属于原物所有人，而是需要根据个案具体情形区别处理，当然处理结果不能背离公平原则。由此看来，在处理红罐包装装潢权益归属时，在无明确法律规定且可能产生多个裁判选项时，借鉴传统民法原理判决双方共同享有，也不失为公平合理的选择，体现出某种司法智慧。

该案印证了前述关于在知识产权法及竞争法领域法律适用存在不确定性的观点。众所周知，人类社会的发展，离不开法律规制，法律的价值在于其可预期性，即明确告知公众哪些行为合法，哪些行为不合法，从而为公众提供正确的行为规范指引。而所有的案件还需经受判后核验，其中一些案件因社会反响大，公众接受度不高，最终经过再审程序才能尘埃落定。因此，研究司法的过程，研究司法中法律适用的过程，研究司法裁判究竟是怎样形成的，有助于尽可能克服司法偏差，确保司法正确的方向。

二、哪些案件的法律适用可能具有不确定性？

在司法实践中，法官审理的案件不外乎简单案件和疑难复杂案件，简单案件是司法审判的常态，而疑难复杂案件占比不大。为进一步分析当事人间的争议冲突对案件审理的影响，卡多佐大法官在其《司法过程的性质及法律的成长》一书中，将案件分为三类。第一类：争议焦点就是事实问题，并非如何适用法律规则，此类案件为法院日常事务中主要部分，这些案件对于早前已确立的法理不会造成撼动；第二类：法律规则是确定的，只是这些规则的适用仍存有疑问，这些案件虽然会产生分歧，但不会撼动法理，此类案件比重也不小；第三类：尽管为数不多，但也并非少得可以对其视而不见，这些案件的判决对于未来有着重大意义，对于法律的发展也有着时大时小的推进或阻滞的影响，而这些案件也给司法施展其创造力提供了机会和动力。[4]

由此可见，司法中绝大多数案件所涉权利义务争议及其责任承担，法律预先早有明确规定，当事人之间产生争议，要么是不懂法，要么是基于各种原因故意违法，这些案件不仅法律适用具有确定性，且裁判结果也基本可预知，这恰恰是法律具有可预知性的基本面。然而，如前所述，也确有极少量案件，存在多个裁判选项，似乎怎么判都能找到相应的裁判理由，且对社会影响重大，正如卡多佐大法官所言“这些案件的判决对于未来有着重大意义，对于法律的发展也有着时大时小的推进或阻滞的影响”，因而不得不为司法所高度关注。

审理此类案件，或是因缺乏明确的法律规定需要填补法律漏洞，或是既有裁判思路已不适应社会需求需要寻找新的解决路径，故要求法官结合个案情形，对立法目的与立法宗旨、基本原则以及经济社会发展等诸多因素加以考量，反复检验和论证，并在此基础上作出恰当的裁判。以上就是司法的过程，法官的司法智慧从中经受考验与锤炼。

三、为什么法律适用具有不确定性？

法律适用具有不确定性的原因是显而易见的。分述如下：

（一）原则性、概括性与滞后性。就成文法体系而言，制定法本身既是一套规则体系，同时也是一套概念体系。[5]首先，许多法律制定时其文本表述就很原则、概括甚至模糊。原则与概括是成文法的既有特点，至于用语模糊，则有观点认为，“追根溯源，法律需要解释的原因在于法律文本中模糊词语的运用”“如果说法律文本中精确语词的运用是为了保证法律的确定性的话，那么模糊语词的运用则是立法者对‘临界’情形的预先规范。立法者面对顺应社会发展、维护社会秩序、预防违法犯罪等多重压力，难以全面预见可能发生的情况，因此立法者需要运用某种立法技术来实现法律规范效用的最大化。”[6]

这可以用来解释，为何我国重要的基本法颁布后，就具体应用法律问题，最高人民法院总是及时作出相应司法解释，从某种意义上看，这也是立法机关制定法律时有意为司法解释预留的空间。以专利法为例。专利法是高度专业化的法律，自1984年颁布至今已修订三次，现正进行第四次修订，与此相应，最高人民法院先后制订出台了专利法司法解释（一）、（二），以解决我国不同时期专利审判中出现的新情况和新问题，统一专利法的适用。[7]

其次，法律解释不同可能结果不同。法律解释方法多样，包括文义解释、目的解释、体系解释、历史解释、限缩解释或扩张解释等。“解释法律是司法的应有之义”，[8]个案中解释法律的过程就是法律适用的过程。尽管法律解释应遵循严谨的解释规则，然而受限于法官个体差异及其他原因，法律解释甚至文义解释也可能出现多个解释结果，因此即使适用相同法律得出不同裁判结果，实属难免。

最后，有的法律条款颁布时即已滞后。以反不正当竞争法修订为例。为应对互联领域“花样翻新”的不正当竞争行为，特别是减少审理新类型互联网案件向原则条款（第二条）逃逸[9]，反法修订时特别增加了“互联网专条”（第十二条），[10]对此各界争议极大。[11]主要原因：一是“互联网专条”明确规制的三种互联网不正当竞争行为在修法时已然成为“过去时”；二是“互联网专条”所设兜底条款与反法二条原则条款之间的关系界定不清。经过反复论证，最终立法者认为，法律修订既要体现对已有审判经验的总结与肯定，同时也要通过设置兜底条款体现对法律适用未来空间的可扩展性，至于兜底条款与原则条款之间的关系则留待未来司法实践去解决。

值得注意的是，自2013年反不正当竞争法修订以来，“互联网专条”的适用价值尚未及体现，相反，一些涉及大数据、云计算的新类型案件，仍需适用原则条款进行裁判，[12]这恐怕是立法者未曾预料的。

（二）权利或权益客体具有无形性。知识产权包括专利权、商标权、著作权、植物新品种权、集成布图设计专有权等。除一般作品著作权采取自动取得主义即创作完成作品享有著作权外，其他知识产权的取得需要通过法定授权。与有形财产通常具有明确的物理边界不同，知识产权客体的无形性决定了无论是权利边界还是侵权行为边界都具有模糊性。

以专利权为例。我国专利法第五十九条规定：“发明或者实用新型专利权的保护范围以其权利要求的内容为准，说明书及附图可以用于解释权利要求的内容。”专利制度以语言文字作为表述发明或者实用新型专利技术方案的首选工具，亦带来因语言文字本身固有的多义性和模糊性缺陷而导致权利要求解释问题。在专利授权确权以及专利侵权诉讼中，权利要求解释直接影响专利授权的结果以及专利权保护范围的大小，关系到专利权人、被诉侵权人的切身利益以及公众利益，因此历来是各方关注的重点和争议焦点。

尽管专利法规定了一整套专利权利要求的解释规则，如折衷原则、内部证据优先原则、通常理解原则、一致性原则和禁止反悔原则，但基于立场、视角、知识背景的不同及利益冲突，尤其是当专利权利要求与现有技术或者被诉侵权技术方案可能存在相同或等同的情况下，各方对同一权利要求的解释会出现较大分歧甚至相互对立，最终司法作出的侵权判定结果往往很难准确预见。而在竞争法领域，法律所保护的法益/权益同样没有明确清晰的边界，因而法律适用的不确定性问题同样存在，前述“王老吉与加多宝红罐案”即是例证。

（三）新技术发展难以简单预测。随着第四次工业革命的到来，新技术以及新商业模式带来的各种纷争层出不穷，不断提出法律调整的新需求，然而现行法难以提供充足的规则供给。例如，现行专利法在处理无线通讯领域标准必要专利纠纷大战时面临着许多法律适用新难题。

尽管国际标准组织要求标准必要专利权人承诺以FRAND（公平、合理、无歧视）原则向专利实施人许可标准必要专利的使用，但对于何为FRAND显然利益各方立场不同、理解不同。围绕着标准必要专利授权许可引发的“专利劫持”与“反向劫持”之争，导致对禁令制度的适用即禁令适用例外争议很大，这与传统专利侵权案件以禁令适用为原则、非禁令适用为例外有着很大不同。

再如，体育赛事直播画面能否给予版权保护问题，这看似只是版权保护客体法律问题之争，实则是互联网产业及赛事制播技术高速发展对版权法适用提出的新挑战。[13]与此相关，还有网络游戏电竞赛事直播画面版权保护问题，对于网络游戏究竟是按照游戏元素予以分别保护，还是给予电竞赛事直播画面整体版权保护，同样争议很大。[14]当前，关于人工智能创作物要否给予版权保护，争议更为激烈。[15]此类与新技术革命相关的案件，因缺乏明确的法律规定，各地法院裁判冲突明显，当然这些裁判的司法探索更具意义。未来在人工智能、大数据、云计算等新技术领域，新技术发展难以简单预测是矛盾主要方面，因而法律适用及司法裁判结果的不确定性将更加突出。

四、法官是如何裁判案件的？

比较大陆法系法官与英美法系法官的裁判思维，其共性都在于查明案件事实、准确适用法律并作出公正裁判，其差异仅在于适用法律的路径不同。大陆法系法官首先是寻找成文法规定，而英美法系法官则主要从先例入手，先例所确定的裁判规则就是法律。就裁判属性而言，两者并没有本质差异。

就简单案件的审理，因多数是事实争议，法律规则明晰，裁判过程相对简单，但疑难复杂案件的审理，因利益巨大或争议极大，社会关注度高，裁判的过程就相对复杂。通过观察与比较，全球各司法区域所呈现出的司法规律并无本质差异。有趣的是，卡多佐大法官曾对司法过程作如下描述：“法官判决无疑是一个包含有各种化学成分的‘化合物’”“法官必须将自己所拥有的全部原料，如他的哲学、他的逻辑、他的类比、他的历史、他的习惯、他的权力感及其所有的东西放到一起进行平衡，要么在这个地方加一点，要么在那个地方减一点，最重要的还是尽可能明智的决定起决定性作用的应是哪一种因素”。[16]由此可见，司法正是通过个案裁判中所累积的经验，去不断探寻法律适用的确定性尺度，从而使得原本模糊的权利边界与行为边界变得清晰起来。

作者：宋健（江苏省高级人民法院资深法官、全国审判业务专家）